【旦那の不倫】夫を許したら浮気相手に慰謝料は請求できない？
慰謝料を請求したい
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【旦那の不倫】夫を許したら浮気相手に慰謝料は請求できない？
旦那の不倫が発覚したときに、不倫・浮気をどこまで追求すべきなのかはなかなか難しい問題です。
不倫をしたことを許せないと思っていても、もし離婚をするとなると子どものことはどうなるのか、生活はどうなるのかといった点を考えなければなりません。様々なことを考えていたうえで、見て見ぬふりをする、今後浮気相手と会わないなら旦那を許してあげるとの決断をすることはありえるでしょう。
では、夫を許してしまった場合には、浮気相手に対しては慰謝料請求をすることができるのでしょうか。
このコラムでは、旦那が不倫をしたものの、夫は許し、浮気相手に対して慰謝料請求を行うということができるのかについて解説させていただきます。
１ 不倫で慰謝料請求ができる場合とは何か
不倫という言い方でも様々なもの、人の価値観によって異なる事象を指す場合があります。
もっとも、法律上で問題となる不倫について、最高裁昭和４８年１１月１５日判決では、民法７７０条１項１号の不貞な行為の意義について、配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであつて、この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当であると判断がなされています。
典型的には、配偶者以外の者との肉体関係、性的関係を結ぶ行為をいうものと考えられています。
そして、民法７０９条では、不法行為に基づく損害賠償請求が発生する場合が規定されており、婚姻していることについて故意または過失があり、不貞行為という婚姻共同生活の平和を毀損する侵害した者は、これによって生じた損害を賠償することとなります。
したがって、婚姻関係があることを認識しながら、不貞行為を行った配偶者と不貞相手に対しては、精神的苦痛に対する損害賠償として慰謝料を請求できることとなります。
２ 夫を許した場合には、浮気相手に対する慰謝料請求はできないのか
不貞な行為を行った夫に対しては、離婚請求（民法７７０条）をすることや慰謝料請求をすることができます。
しかし、今後の生活を考えて、一旦は離婚請求までをしない、慰謝料を請求しても家庭のサイフから出るため意味がないと思い、浮気相手に対してのみ請求をしたいといったことはありえるでしょう。
では、夫に対する慰謝料請求をせずに、夫の不貞行為を許した場合には、浮気相手に対する慰謝料請求は影響するのでしょうか。
法的には、免除の効力などは及ばないと考えられること、損害として考慮されることはありえることが問題となるでしょう。
（１） 夫の慰謝料を免除すると浮気相手に免除の効力が及ぶのか。
夫に対する慰謝料請求を免除するといった場合にその効力は浮気相手にも及ぶのでしょうか。
やや事案は異なりますが、夫Ａと不貞相手（被告）が不貞行為を行い、原告が夫Ａとの離婚の際に離婚に伴う慰謝料の支払免除をする旨の合意（【調停条項：条項に定めるほか名目の如何を問わず互いに金銭その他一切の請求をしない】旨の合意）の効力について、債務免除の効力が、不貞相手（被告）の負担部分に効力が及ぶのかが問題となりました。
要は夫の慰謝料請求を免除したのであれば、不倫相手に対する慰謝料も免除されている部分があるのではないかといった点です。
最高裁平成６年１１月２４日判決では、民法７１９条所定の共同不法行為者が負担する損害賠償債務は、いわゆる不真正連帯債務であって連帯債務ではないから、その損害賠償債務に対する民法４３７条の規定は適用されないものと解されると判断しています。
したがって、配偶者に対する慰謝料請求や離婚請求を行っていない場合や請求を宥恕している場合においても、浮気相手に対して慰謝料請求を行うこと自体をすることができます。
最高裁平成６年１１月２４日判決（最高裁判所裁判集民事１７３号４３１頁）
①「本件調停による債務の免除が被上告人の利益のためにもその効力を生ずるとした判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。」
②「民法７１９条所定の共同不法行為者が負担する損害賠償債務は、いわゆる不真正連帯債務であって連帯債務ではないから、その損害賠償債務については連帯債務に関する同法４３７条の規定は適用されないものと解するのが相当である（最高裁昭和４３年（オ）第４３１号同４８年２月１６日第２小法廷判決・民集２７巻１号９９頁参照）。」
③「原審の確定した事実関係によれば、上告人とＸとの間においては、平成元年年６月２７日本件調停が成立し、その条項において、両名間の子の親権者を上告人とし、Ｘの上告人に対する養育費の支払、財産の分与などが約されたほか、本件条項が定められたものであるところ、右各条項からは、上告人が被上告人に対しても前記免除の効力を及ぼす意思であったことは何らうかがわれないのみならず、記録によれば、上告人は本件調停成立後４箇月を経過しない間の平成元年１０月２４日に被上告人に対して本件訴訟を提起したことが明らかである。
右事実関係の下では、上告人は、本件調停において、本件不法行為に基づく損害賠償債務のうちＸの債務のみを免除したにすぎず、被上告人に対する関係では、後日その全額の賠償を請求する意思であったものというべきであり、本件調停による債務の免除は、被上告人に対してその債務を免除する意思を含むものではないから、被上告人に対する関係では何らの効力を有しないものというべきである。」
（２） 損害の減額事由来になるのか？
不貞行為における慰謝料請求において配偶者を許していることは損害の発生との間で問題となるのでしょうか。
不倫という違法な行為が行われたとしても、夫婦婚姻生活の平和を害されるという観点からみると損害がどこまで発生しているのかについて慰謝料の金額が変化していくことになるでしょう。
配偶者を許しているといった事情から発生した損害、夫婦関係の破綻に与えた影響が大きなものとまでいえないとの判断がなされることがあり得るでしょう。
裁判例において配偶者が不貞行為を行った夫側を許しているなどの事情があったことを理由に減額事由としている事案も存在します。
東京地方裁判所平成２９年７月１０日判決／平成２８（ワ）第１４３２６号では、原告が、は配偶者男性と複数回にわたりホテルに宿泊するなどの不貞行為を行い、現在まで交際を継続している事案について、
① 被告が，不貞行為の発覚後，今日までＡとの関係を継続していること
② 原告とＡの婚姻期間（なお，原告は，同棲中を含む２２年間という期間を主張するが，上記認定事実に照らすと内縁が成立していたとまではいえないから，婚姻期間と同視することはできず，婚姻期間は，口頭弁論終結の時点で約１０年間である。）
③ 原告の年齢
④ 原告が共同不法行為の一方当事者であるＡを宥恕していること
⑤ 原告とＡの間に子がいないこと
⑥ 原告とＡの離婚が成立しておらず，原告がＡから家賃を含めて月額約３５万円の婚姻費用の支払を受けていること
⑦ 原告が適応障害と診断されたこと
その他，本件に現れた一切の事情を総合すると，本件の慰謝料額は，１５０万円とするのが相当である。
共同不法行為に一方当事者である配偶者を許していることを慰謝料の算定理由のひとつとして踏まえて、１５０万円の慰謝料を認定しました。
３ まとめ
夫と浮気相手が不貞行為がなされた場合で夫と離婚をするのか、慰謝料請求をするのかについてはケースバイケースの事案となるでしょう。不倫相手に対する直接の免除の意思表示などがない限りは、夫に対する慰謝料請求の免除の意思表示は直ちに慰謝料請求ができなくなるわけではないでしょう。
一方で、一部の裁判例によっては本来最も責任が重いと思われる配偶者への慰謝料請求がなされていないとして、減額理由とされることはありえます。
請求側、被請求側のどちらの立場でもケースごとに慰謝料請求をどのように行っていくのかを弁護士に相談をしていくとよいでしょう。
天王寺総合法律事務所では、浮気・不倫に伴う離婚・慰謝料請求を取り扱う弁護士が所属しておりますので、ぜひお気軽にお問い合わせください。
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著者情報
山本 達也
（天王寺総合法律事務所 代表弁護士）
大阪弁護士会所属。立命館大学法学部卒・神戸大学法科大学院卒。数多くの浮気不倫問題、離婚問題を取り扱っている弁護士。関西地域にて地域密着型法律事務所を設立。弁護士事務所のＨＰはこちら。
