キスだけで浮気・不倫の慰謝料請求は認められるのでしょうか
慰謝料を請求したい
配偶者が自分以外の人とキスをしている、手をつないでいるといった場面を目撃して、浮気、不倫の慰謝料請求をしたいと考えられることがあるでしょう。
あるいは探偵事務所に対して依頼をしたんだけれども、ホテルに言っている様子までの撮影はできず、食事をして、一緒にキスをしている写真までしか証拠で準備することができなかったといった事案は決して少なくありません。
キスまでしているんだから当然、浮気なんだといった価値観を持たれる方もおられれば、キスはその場のノリでしただけ、浮気なんかではないといった価値観を持たれる方もおられるため、離婚や慰謝料で争いになることはありえます。
そこで、キスだけで、浮気、不倫の慰謝料請求は認められるのでしょうか。
この記事では、キスだけで浮気、不倫の慰謝料が認められるのかについて大阪天王寺の弁護士が解説させていただきます。
Contents
１ キスだけでは不貞行為ということは難しい
法律上で精神的苦痛を受けた場合にはすべて慰謝料が請求できるわけではありません。
慰謝料が請求できるためには、法律上での要件（条件）を満たす必要があり、民法７０９条には、故意または過失により法律上保護される権利利益を侵害した場合には、損害賠償責任を負うとする規定があります。
ここでは、キスという行為が法律上保護に値する権利利益を侵害したということができるかが問題となるでしょう。
不貞行為に基づく損害賠償請求（いわゆる不倫に基づく慰謝料請求）が認められる場合としては、不貞行為という加害行為があり、これが法律上保護される権利利益を侵害しているということができるために、損害賠償請求が認められることになります。
不貞行為とは、配偶者のある者が配偶者以外の者と性的関係・肉体関係を結ぶことが典型的な事例であると考えられています。
したがって、典型的には、不貞行為という加害行為に至っているためには、肉体関係を結ぶことが必要であり、キスといった行為はセックスのような肉体関係に至っているとまではいえないため、直ちに不貞行為に該当するとはいえないこととなるでしょう。
２ 慰謝料請求が認められる余地はある。
しかし、キスだけの場合には、肉体関係に至っていないからといって加害行為がまったくないと判断されているわけでもありません。
不貞行為に至っていない場合にも、不貞類似行為と評価することなどにより、一定の損害賠償請求が認められることがあります。
もっとも、一定の損害賠償請求については、不貞行為が認定された場合に比べて、低額となるケースが多い印象ではあります。
例えば、東京地方裁判所平成２８年９月１６日の事案（裁判例の内容については詳細は後述しています）では、配偶者と相手方との交際が１年半近くにわたっていたものの、肉体関係が存在していたとまでは認められないとした一方で
① 抱き合ったり
② キスをしていたりしたほか
③ 服の上から体を触っていることもあった
などの態様から配偶者のある異性との構成として社会通念上許容される限度を逸脱していたといわざるを得ないとして、配偶者がいることを認識しつつ、交際を継続していたのであるから、交際相手の配偶者との関係では不法行為を構成すると判断しました。
一方で、慰謝料の金額としては、請求額が３００万円であったのですが、認容された金額は５０万円というものでした。
したがって、キスのみといった場合には、不貞行為の場合に比べて慰謝料の金額が変わってくることがありえるでしょう。
３ キスと他の証拠を合わせることで不貞行為と認定できる場合も
キスのみでは、直ちに不貞行為といえないとしても、他の証拠、事情とあわせて不貞行為を推認させる証拠のひとつになり得るものではあります。
不貞行為という肉体関係があるのかどうかについては、直接、当該関係を示す証拠があることはむしろまれであり、周辺の証拠、事情から不貞行為を合理的に推測できるのかが問題となってきます。
例えば、東京地方裁判所令和２年９月２４日判決では、
・ニューヨーク市にあるＡ宅における写真としてキスや下着姿で撮影した写真があり、
① 平成３０年６月２２日，Ａの自宅において，うつ伏せになって犬を抱いた被告にＡが覆い被さった形でＡとキスした。
② 平成３０年７月２８日ころ，Ａと被告が横たわって顔を寄せ合った。
③ 平成３０年８月６日ころ，キャミソール姿でＡと顔を寄せ合った。
④ 平成３０年８月１０日，ソファ上でＡとキスをした。
⑤ 平成３０年８月１４日，ベッドにＡと被告が横たわって顔を寄せ合い，被告が目をつぶってベッドに横たわった。
⑥ 平成３０年８月１６日，Ａと被告が横たわって顔を寄せ合った。
⑦ 平成３０年８月２３日，上半身にキャミソールを着け，下半身に下着を着けた姿の被告がＡとベッドに横たわって顔を寄せ合ったほか，被告がキャミソールの肩紐の１本がはだけた状態でベッドに横たわった。
・被告は，平成３０年６月１日から同年８月末日までの間に，多数回，Ａと会って飲食や買い物を共にし，被告又はＡの自宅で食事を共にする等していたなどの事情を踏まえて、
（１）平成３０年６月２２日から同年８月２３日までの間に，被告が，少なくとも７回にわたり，Ａ宅において，Ａと二人で，キスをし，下着姿を含む服装でベッド等に被告とＡが横たわって顔を寄せ合う等の行為を繰り返していたこと
（２）被告が同年６月１日から同年８月末日までの間に，多数回，Ａと会って飲食や買い物を共にし，被告又はＡの自宅で食事を共にする等していたことから、自宅において，男女が，二人きりでの上記のような親密な接触行為等を写真に収める行為は，性行為を含む親密な関係を有する男女でなければ通常行わない行為であることからは，同行為を写真に収めた当時において，被告とＡが不貞関係にあったことが強く推認される。
として不貞行為を認定し、２２０万円の慰謝料請求を認めました。
キスなどの証拠があった場合には、キスのみでは慰謝料請求は難しいと思えても、他の証拠と合わせて主張立証していくことで、損害賠償請求が十分に可能となる場合があります。
したがって、現在持っている証拠を踏まえて、弁護士に相談をしていくことをオススメ致します。
４ まとめ
キスのみでは不貞行為に基づく慰謝料請求についてはやや難しい部分はあります。
しかし、他の証拠と合わせて主張立証することで、慰謝料請求を行っていくことが可能となる場合が存在します。
天王寺総合法律事務所では、浮気不倫問題について多数の案件に取り組んできた弁護士が所属しておりますので、大阪で浮気、不倫の慰謝料請求、離婚を検討されている方はぜひお気軽にお問合せください。
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■ 東京地方裁判所平成２８年９月１６日判決
東京地方裁判所平成２８年９月１６日判決は以下のようか経緯が認定されています。
■ 認定事実について
① 被告とは，平成２３年４月，勤務先の同僚として面識を持つようになった。
② 被告は，平成２５年９月，仕事帰りにＡと二人で飲みに出かけたことがあった。
③ 原告が平成２５年１１月９日ころにＡの携帯電話から被告に対してＡとの関係を疑う内容の電子メールを送信したのに対し，被告は，同日ころ，男女の関係ではないので夫婦で話し合うよう求めることなどを記載した返信の電子メールを送信した。
④ 被告は，平成２５年１２月ころから，仕事帰りや休日にＡと二人で会うようになり，両者は互いに好意を持つようになった。
⑤ 被告とＡは，平成２５年１１月ころから，頻繁に携帯電話で連絡を取り合っており，同年１２月から平成２６年１月にかけて，二人で食事に出かけたり，カラオケ店に入店したりしていたほか，休日に自動車に乗って外出していた。両者は，腕を組んだり，手をつないだりして歩くこともあった。
⑥ Ａは，平成２６年２月９日，原告，その母及び姉から，被告との関係を問われ，仕事の後や休日に被告と会っており，原告に内緒で浮気をしていたことを認める書面を作成した。
⑦ Ａは，同日，自宅を出て，同年４月１９日まで帰宅しなかった。Ａは，その間，ビジネスホテルやマンスリーマンションに宿泊するなどしていたが，Ａが被告宅に宿泊することや，被告がＡの部屋を訪れることはなかった。
⑧ 原告と被告は，平成２６年３月２２日に，話し合いを行ったことがあったが，被告とＡは，同月２３日，原告とＡの話し合いの行方を気にかけたり，相手に好意を伝えたりすることなどを内容とする電子メールを互いに送信していた。
⑨ Ａが平成２６年４月１９日に自宅に戻った後，Ａは被告に対していずれは性交を行うことを期待する内容の電子メールを送信し，他方，被告は，Ａに対して抱きしめることを求める旨記載した電子メールを送信していたほか，両者は，互いに好意を伝える内容の電子メールを送信し合っていた。
⑩ Ａは，平成２６年５月１０日，原告からの要望に従って，原告に宛てて，①仕事以外では被告と会わないこと，②仕事以外では，電話または電子メール等の手段を問わず被告と連絡をとらないこと，③電子メールは消去せずに残し，パスワード等により閲覧できないようにしないこと，④被告と浮気の関係があったことを認め，今後二度とそのような関係を持たないこと，⑤署名押印をした離婚届を原告に預け，約束違反があった場合に原告がその届出をすることに異議を述べないことを約束する誓約書を作成した。
⑪ 被告は，Ａを通じて原告から要望を受け，平成２６年５月１８日，原告に宛てて，迷惑をかけたことを詫び，業務外でＡと連絡を取り合わないことを約束する誓約書を作成した。
⑫ は，平成２６年８月１７日に自宅を出て，同年９月下旬ころまで帰宅しなかった。Ａは，その間，ビジネスホテルやマンスリーマンションに宿泊するなどしていたが，Ａが被告宅に宿泊することや，被告がＡの部屋を訪れることはなかった。
⑬ 原告及びＡは，平成２７年１月，新たに部屋（現住所）を借りて，長男と共に転居した。
⑭ 被告とＡとの交際は，平成２７年５月または６月ころに終了した。両者は，交際している間に，抱き合ったり，キスをしたりしたことがあったほか，Ａが服の上から被告の体を覗き見したり，服の上から被告の体を触ったりしたことがあった。
⑮ 原告は，平成２７年６月，東京家庭裁判所に対し，Ａを相手方として，夫婦関係調整調停（円満調停）を申し立てた。同調停については，同年１１月ころに，①原告とＡとで交換日記を作成すること，②Ａは原告がＡの携帯電話の所在を確認できるようにすること，③Ａはクレジットカードの利用明細を原告に渡すこと，④Ａは貯金をすることなどを条件として，夫婦関係を継続すること等を内容とする調停が成立した。
⑯ 原告とＡは，現在も同居して婚姻関係を継続している
■ 不法行為の成否について
前記認定事実を踏まえて，被告とＡが肉体関係を持っていた事実の存否について検討すると，両者は，平成２５年１２月以降，二人で食事やカラオケに出かけ，また，休日に自動車に乗って外出し，その際に，腕を組んだり，手をつないだりして歩いていたのみならず，平成２７年５月または６月ころに交際を終了するまでの間に，抱き合ったり，キスをしたりしたほか，Ａが服の上から被告の体を覗き見し，または，服の上から被告の体を触ったこともあったのであるから，その交際は相当親密なものであったと考えられる。
しかし，Ａと被告の双方が肉体関係を持ったことを明確に否定している上，原告が探偵に依頼して３００万円程度をかけて繰り返し行った調査によっても，肉体関係の存在を明らかにする事実は確認されなかったことなどからすると，前記のとおり，被告とＡとの交際が相当親密なものであったことを十分に斟酌しても，両者が肉体関係を持っていたと断じるには，なお合理的な疑いが残るというべきである。
この点，原告がＡの携帯電話の予測変換機能を用いて再現したという電子メールの文面には，「脱ぐと近くに感じる」という被告がＡの面前で服を脱いだことを想起させる文言が存在するが，予測変換機能を用いて作成されたという作成経過自体が，真にＡが当該文面を作成していたのかにつき重大な疑義を生じさせる。Ａは，そのようなメールを作成した記憶はない旨の証言をしており，当該文面が真にＡによって作成されたものであるのか否か判然としないというほかない。
結局のところ，被告とＡが肉体関係を持っていた疑いは払しょくし切れないものの，肉体関係が存在したとまで認めるに足りる証拠は存在しないといわざるを得ない。
もっとも，被告とＡとの交際は，平成２５年１２月以降，１年半近くにわたって継続していた上，肉体関係が存在していたとまでは認められないものの，前記のとおり，抱き合ったり，キスをしたりしていたほか，Ａが服の上から被告の体を触ったこともあったのであるから，その態様は，配偶者のある異性との交際として社会通念上許容される限度を逸脱していたといわざるを得ない。被告は，Ａに配偶者がいることを認識しつつ，Ａとの交際を継続していたのであるから，被告の行為は，交際相手の配偶者である原告との関係において，不法行為を構成するというべきである。
■ 慰謝料額
被告による不法行為の態様，原告とＡの婚姻期間のほか，原告とＡとは夫婦円満を内容とする調停を成立させた上で現在も婚姻関係を継続していることなど（原告は，被告の対応が不誠実であったとして問題とするようであるが，本件の証拠上認められる交際の態様を前提とする限り，慰謝料額の算定に当たって，被告の対応の状況を重視することはできない。），本件に関する一切の事情を考慮すると，被告の不法行為によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料の額は５０万円とするのが相当である。よって，被告は，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，５０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２６年１０月１２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負う。
事実認定としては、興信所などでの調査を行っても不貞行為を基礎付ける証拠を十分にそろえることはできなかったために、肉体関係を認めるに足りる証拠がないとされています。
実際の事案でも不倫をしているのではないかと怪しむだけの理由がある一方で、証拠が十分でないといったことはあり得るでしょう。
肉体関係を持っている証拠をできる限りで揃えておくといったことが大切となります。
一方で、夫婦関係が破綻には至っておらず、夫婦円満調停を通じて婚姻関係が継続しているといった点も慰謝料の金額が５０万円と算定されている理由と考えられるでしょう。
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著者情報
山本 達也
（天王寺総合法律事務所 代表弁護士）
大阪弁護士会所属。立命館大学法学部卒・神戸大学法科大学院卒。数多くの浮気不倫問題、離婚問題を取り扱っている弁護士。関西地域にて地域密着型法律事務所を設立。弁護士事務所のＨＰはこちら。
